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发布时间:2019-12-21 11:03源自:正彩彩票 [网作者:正彩彩票 阅读()

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  刑法有广义与狭义之分。广义刑法是一切刑事法律规范的总称,狭义刑法仅指刑法典,在我国即《中华人民共和国刑法》。

  2017年11月4日第十二届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议通过中华人民共和国刑法修正案(十)。修改后的刑法自2017年11月4日公布之日起施行。

  我们认为:刑法是规定犯罪和刑罚的法律,是掌握政权的统治阶级为了维护本阶级的利益,以国家的名义根据自己的意志,规定哪些行为是犯罪并给予何种刑事处罚的法律规范的总称。

  大陆法系国家多以刑罚为中心称作刑法或刑罚法(pennal law);英美法系国家多以犯罪为中心,称作犯罪法(criminal law);

  广义刑法是指规定犯罪、刑事责任的一切法律,包括刑法典、单行刑法和附属刑法。

  单行刑法是专门就犯罪和刑罚中的一个或几个问题做出规定的刑事法律。通常是规定某一个或几个特定行为为犯罪并规定对其如何处罚罚。 如《全国人大常委会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》。

  是规定于其他法律中关于犯罪和刑事责任的条款。因其内容是关于犯罪和刑事责任的,但附属(规定)于其他法律里,因而是附属刑法。它既不专门,也不系统,更不全面。

  普通刑法是指具有普遍适用性的刑法,原则上无论对何人、何事(犯罪)、在何时、何地均可适用,如刑法典。

  特别刑法是指仅适用于特别人、特别事(犯罪)或在特定时间、特定地点适用的刑法。如单行刑法和附属刑法。

  1、指称两个独立的法律文件的关系,如刑法典和《全国人大常委会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》。

  2、指称同一法律文件内两个规范之间的关系,如刑法264条规定的普通盗窃罪和第127条规定的盗窃、弹药、爆炸物罪、第280条规定的盗窃公文、证件、印章罪的关系。在这个意义上确切说他们应当是刑法的普通条款和特别条款关系。

  又称为犯罪刑法或固有刑法,其规定的行为不仅违反刑法构成犯罪,而且违反社会最基本的伦理道德,具有道德上的罪恶的刑法或刑法规范。

  如刑法中规定杀人、放火、抢劫、强奸、盗窃等犯罪的刑法规范。上述行为不仅构成犯罪,而且违反了基本伦理道德,古今中外的刑法也基本上都把其规定为犯罪予以惩罚。

  指规定某些违反行政管理规定或行政法的行为构成犯罪并使之负刑事责任的法律。如规定交通肇事罪、偷税罪、非法经营罪、走私罪的条款;

  广义指规定对违反行政法的行为加以制裁的法律,这里的制裁包括行政处罚(警告、罚款、行政拘留、吊销营业执照等)和刑罚。

  行政刑法制裁的是违反行政管理的行为。行政刑法和行政法处罚某种行为,主要不是因为其具有道德上的恶,而是因为其破坏了社会管理秩序,因而有害于社会,这些行为的社会危害性也会随着社会管理、运行模式的改变而减弱或消失,在不同的社会和时代间不具有很大的共通性,如计划经济条件下的投机倒把行为,在市场经济条件就不具有社会危害性。

  与刑法的这种划分相对应,从犯罪的角度在理论上也有自然犯和法定犯的划分。

  刑法和其他法律一样都是阶级社会的产物,是统治阶级意志的体现,是阶级统治的工具。不仅如此,刑法作为公法,和其他法律(尤其是私法)相比较,有更强的阶级性,其内容更明显地体现出其作为阶级统治工具的性质,如关于危害国家安全罪(叛国罪、颠覆政权罪、武装暴乱、叛乱罪)、危害税收征管罪、危害国防利益罪、妨害司法罪的规定等。

  刑法不仅具有阶级性,而且具有社会性,即它不仅要维护统治阶级的利益,也要维护社会中绝大多数人的利益。

  一方面,一定社会(包括阶级社会)中,社会成员基本的价值观,如基本的伦理和物质价值观,无论是统治还是被统治阶级都是相同的。

  另一方面,只有对被统治阶级的利益(只要是不和统治阶级的利益相冲突的)予以保护,社会才能够建立稳定的秩序,否则,统治阶级的政治统治和经济利益就无从实现。

  调整型法律如民法、行政法和诉讼法,主要由行为规范组成,其特点在于制定权利义务的行为模式,规定人们应当/可以做什么,禁止做什么,引导人们做应当和可以做的行为,不做禁止做的行为。

  保护型法律如刑法,主要由禁止性规范组成,其特点在于只告诉人们禁止做什么,不告诉人们可以作什么,并对实施了法律禁止的行为如何处罚做出详细规定,建立起制裁的规范体系。

  刑法只规定哪些行为是犯罪,禁止做,不规定哪些行为可以做,并对实施了禁止做的行为(犯罪)的处罚做出详细规定,以此来保护人们的正当权益不受犯罪的侵害,因此是保护型的实体法。

  3)调整(保护)范围广泛,一切受到严重侵害的社会关系都可以被刑法调整,其他部门法多只能调整某一的社会生活领域的社会关系。刑法是以其调整方法(刑罚)而非范围作为自己独立存在的依据。

  我国刑法第1条规定:“为了惩罚犯罪,保护人民,根据宪法,结合我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况,制定本法。

  我国刑法第2条规定:“中华人民共和国刑法的任务,是用刑罚同一切犯罪行为作斗争,以保卫国家安全,保卫人民民主专政的政权和社会主义制度,保护国有财产和劳动群众集体所有的财产,保护公民私人所有的财产,保护公民的人身权利、民主权利和其他权利,维护社会秩序、经济秩序,保障社会主义建设事业的顺利进行。”

  1、保卫国家安全,保卫人民民主专政的政权和社会主义制度(政治保卫任务)——分则第1、7、10章。例罪,如:

  2、保护公民的人身权利、民主权利和其他权利(公民权利保护任务)——分则第4、2章。例罪,如:

  3、 保护社会主义经济基础(经济保卫任务)——分则第5、3、2章。例罪如:

  4、维护社会秩序、经济秩序,保障社会主义建设事业的顺利进行(秩序维护任务)——分则第3、6、8、9、4章。例罪,如:

  法的功能是法的制定、实施在客观上能够产生的作用或者说效果,从逻辑上讲分为积极和消极两种作用,但一般仅指积极作用。

  指刑法通过将一定的行为规定为犯罪并规定相应的刑罚,表明国家对这种行为否定的价值判断,要求人们不要实施这种行为,并对实施这种行为者给予刑事处罚。而一般公民慑于刑罚的威力,也会按刑法的规定规制自己的行为,不去触犯刑法,社会秩序也得到了维护。

  指国家通过将侵害国家、社会、和公民个人正当利益的行为规定为犯罪,通过要求人们不要犯罪和对发生的犯罪行为予以刑罚惩罚来遏制犯罪,以来保护国家、社会、公民的正当合法利益不受或不再受犯罪的侵害。

  刑法的规定限制了国家司法机关在刑事司法中的行为——要依法办事,不得滥捕滥判,从而保障合法公民的权益不受刑罚权滥用的侵害,保障犯罪人的合法权益不受刑罚权滥用侵害。西方有些学者称刑法是“善良公民的大宪章”,是“犯罪人的大宪章”。 罪刑法定是实现刑法保障功能的最主要制度。

  刑法的体系广义指刑法的各种渊源(刑法典、单行和附属刑法)及其相互关系,狭义指刑法典的组成和结构。刑法的体系通常指后者。

  现代世界各国的刑法典通常包括总则和分则两部分,总则包括构成犯罪的一般条件和刑罚的一般规定,分则规定具体的犯罪和具体的法定刑。这一结构是18世界以来刑法理论和刑事立法互动发展的结果。

  我国1997年刑法典包括总则、分则和附则共三部分(三编)。总则、分则编下设章,部分章下设节,章节之下设具体条文,附则不分章节,只有一个条文。条文又分为条、款、项等层次。

  具体来讲,第一编为总则,是关于犯罪刑事责任刑罚的一般原理的规范体系,共分为五章,依次为:刑法的任务、基本原则和适用范围,犯罪,刑罚,刑罚的具体运用,其它规定。其中犯罪、刑罚、刑罚的具体运用三章下又分节。

  第二编为分则,是具体犯罪和法定刑的规定,共十章。其中第三章和第六章因为内容较多,且很庞杂,又分设节。

  附则只有一条,即452条,是关于1997年刑法开始实施的时间和修订后的刑法典与原有单行刑法关系的规定。

  在刑法典中,条是基本的构成单位,刑法典的全部条文用统一的序号编排,不受编、章、节的划分的影响。1997年刑法典共452条,编号统一,从第一条到第452条。

  款是条的下位构成单位。款无编号,其标志是另起一行。有的条文设有多款,有的条文只有一款,没有分款。如:

  第3条:法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑。

  第6条:凡在中华人民共和国领域内犯罪的,除法律有特别规定的以外,都适用本法。

  犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的,就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。

  款下为项。项是某些条或款下设的单位,用加括号的序数编排且每项另起一行。例如刑法关于侵犯商业秘密罪的规定:

  第219条:有下列侵犯商业秘密行为之一,给商业秘密权利人造成重大损失的,处三年以下有期徒刑或拘役,并处或单处罚金;造成特别严重后果的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金:

  (三)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。

  本条所称商业秘密,是指不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

  本条所称权利人,是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。

  同一款中有的只有一个意思,有的表达两个或以上的意思。用句号或分号分开,学理上称为前段、后段,或前段、中段、后段,或第一段、第二段……。如:

  第53条规定:罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的,强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的,人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产,应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的,可以酌情减少或者免除。

  在具有这种结构的条款中,如果用“但是”这个连接词表示转折关系的,则从“但是”开始后的这段文字,学理上称为但书。但书表示的意思大致有以下几种情况:

  如第13条:一切危害国家主权、领土完整和安全,分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度,破坏社会秩序和经济秩序,侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产,侵犯公民私人所有的财产,侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利,以及其他危害社会的行为,依照法律应当受刑罚处罚的,都是犯罪,但是情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪。

  如第8条:外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪,而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的,可以适用本法,但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。

  如第20条第2款:正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。

  如第37条:对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的,可以免予刑事处罚,但是可以根据案件的不同情况,予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失,或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。

  但书对刑事立法意图的准确表达起着重要的作用,理解和适用刑法时对此应当给予必要的注意。

  刑法规范是看不见摸不着的。法条只是它的文本,文字表述形式。法律文本会比较抽象概括,并且由于语言本身固有和适用中存在的问题,往往会有歧义,这就需要对法律条文的确切含义给予解释,阐明其含义,以便正确遵守和执行。

  刑法的解释有助于正确理解和适用刑法,有利于弥补刑事立法的缺陷和不足,有助于刑法和刑法理论的完善和发展。

  是指由国家立法机关对刑法条文的含义所做的解释。它具有普遍的法律效力,通常包括以下三种情况:

  如刑法第91条规定:本法所称公共财产,是指下列财产:(一)国有财产;(二)劳动群众集体所有的财产;(三)用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产,以公共财产论。

  如1997年当时任全国人大常委会副委员长的在《关于〈中华人民共和国刑法(修订草案)〉的说明》中对有关问题所做的解释。

  如2000年4月29日全国人大常委会对刑法第93条第2款规定的“其他依照法律从事公务的人员”所作的解释。

  2004年12月29日全国人大会常务委员会关于刑法有关信用卡规定的解释。

  对第一和第三种情况,作为立法解释,学者之间没有异议。第二种情况是不是立法解释,学者之间有不同的意见。

  1981年6月全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》第2条规定:凡关于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题,由最高人民法院进行解释。凡属于检察院检查工作中具体应用法律、法令的问题,由最高人民检察院进行解释。最高院和最高检察的解释如果有原则性的分歧,报请全国人大常委会解释或决定。

  由此可见,有权对刑法进行司法解释的司法机关是最高人民法院和最高人民检察院。

  司法解释不仅对某一具体案件发生效力,而且对人民法院或人民检察院具有普遍的效力。

  指由国家宣传机构、社会组织、教学科研单位或专家学者从学理上对刑法规定的含义所作的解释。

  学理解释不具有法律效力,但正确的学理解释有助于理解刑法规定的含义,对司法机关正确执行刑法有重大帮助,对刑法理论的发展也有很大推动作用。

  1、文理解释是从字面上或语言学意义上对刑法条文的含义做出的解释。文理解释是刑法解释的基础。 如刑法第94、95条:

  文理解释要注意法律规定与社会生活现实的关系,要结合法律整体,前后贯通来进行,断章取义必然导致对法律的误解。

  是从立法精神的角度,结合刑法制定的理由、沿革、当时的背景、刑法理论对刑法条文做出的解释。

  论理解释的特点是不拘泥于字面意思,又分为:扩张解释、缩小解释、历史解释、当然解释。

  ,指根据立法精神、法学理论,将刑法条文中所使用词语的含义作超出其字面意思的解释,以阐明刑法规定的真实含义。

  又称限制解释,指根据刑事立法精神、法学理论,将刑法条文中所使用的词语的含义,作小于其字面意思的解释,以阐明刑法规定的真实含义。

  将故意毁坏公私财物罪的犯罪对象“公私财物”解释为不包括个人财物的“他人公私财物”。

  指根据刑法制定或修改的时代背景以及同类规定历史因袭演变的沿革,对刑法条文的含义所作的解释。

  ,指刑法虽然没有规定某一事项,但依形式逻辑或事物本身的属性、规律当然作出的理解或解释。

  如刑法第201条规定,“因偷税被税务机关给予两次行政处罚后又偷税的”构成偷税罪。认为因偷税被行政机关给予三次或四次行政处罚后又偷税的构成偷税罪,则是当然解释。

  刑法的基本原则是指,刑法本身所特有的,体现刑事法治和刑法基本精神,贯穿刑法始终并指导全部刑事立法和刑事司法的基本准则。

  首先,刑法的基本原则是刑法本身所特有的,不是所有的部门法都具有的,也不是其他部门法所具有的原则。

  刑法和其他部门法之间有共同性,刑法也有自己的特殊性。刑法的基本原则是刑法本身所特有的原则,其他部门法没有。

  其次,刑法的基本原则必须是贯穿刑法始终的原则,而不是刑法某一部分的原则。

  刑法的各个构成部分往往还有自己的指导原则,如适用范围上的空间/时间效力原则、量刑的原则、行刑的原则等,他们都只具有局部指导意义,不具有全局性。

  刑法的基本原则必须是贯穿刑法的全部,包括总则和分则,具有全局性指导意义的原则。

  指导全部刑事立法,是指不仅刑法典的制定和修改要以这些原则为指导,单行刑法和附属刑法的制定和修改也要以这些原则为指导。

  指导全部刑事司法,是指不仅刑事审判工作要遵守这些原则,刑事侦查和检察工作也要遵守这些原则。

  我国1979年刑法典没有规定基本原则,1997年修订后的刑法典在第三、四、五条明确规定了三大基本原则。

  罪刑法定原则是指什么行为是犯罪,对犯罪处以何种刑罚都必须由法律作出明文规定,法律没有明确规定的,不能定罪判刑。

  二是刑之法定:对法律规定的犯罪处以何种刑罚必须由法律作出明文规定,否则不能判刑;

  罪刑法定的基本内容就是:什么行为是犯罪和对这种行为如何处罚,必须由法律明文作出规定,法律没有明确规定的,不能定罪处刑。该原则在发展过程中,又派生出以下二级原则或者说要求:

  即习惯法不能作为刑法的渊源,刑法的渊源只能是立法机关制定通过的成文法。法院不能依习惯法对行为人定罪判刑。 (形式要求:成文)

  2、禁止类推 即不能以类推的方法对行为人实施的刑法没有规定为犯罪的行为定罪处罚。 (实质要求)

  所谓类推是指对刑法没有明文规定的行为,比照分则中最相类似的条文定罪判刑的制度。类推分为类推适用和类推解释。

  3、刑法无溯及力 即不允许根据行为实施以后制定实施的刑法对该刑法实施以前实施的行为进行处罚。 (实质要求)

  为保障人权,西方学者不主张刑法绝对无溯及力,而主张新法重于旧法时无溯及力,新法轻于旧法时有溯及力:这不仅不违反罪刑法定的要求,而且正符合罪刑法定保障人权原则的宗旨。

  罪刑法定原则应该要求刑罚(法定刑)绝对确定,不能自由裁量。但社会生活千差万别,同一种犯罪,原因、手段、结果不同,危害也不同。刑事责任也应当不一样。

  绝对确定法定刑过于机械和僵化,不能适应实践中贯彻罪责刑相适应原则的要求。

  在刑罚种类和刑罚幅度都确定的情况下给予法官一定程度自由裁量权的相对确定法定刑则显得相对较为合理。

  现在(2017年)世界各国的刑法规定的基本都是相对确定的法定刑,只有极个别条款会规定绝对确定的法定刑,如我国关于劫持航空器罪(121条)规定。

  第121条:以暴力、胁迫或者其他方法劫持航空器的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑;致人重伤、死亡或者使航空器遭受严重破坏的,处死刑。

  5、刑法的明确性 即要求立法者在制定刑法时用语必须明确易懂,含义确切,避免含糊、笼统和歧义。 (内容规定的严格要求)

  明确性是罪刑法定基本内容的内在要求,罪刑法定就是要明确规定,规定不明确,等于没有规定。

  刑法规定“聚众斗殴、寻衅滋事、侮辱妇女或者进行其他流氓活动,破获公共秩序情节恶劣的”

  我国1997年修订后的刑法第3条规定:法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑。

  我国刑法是在西方罪刑法定原则的基础上,克服其片面性,结合我国的实际情况,从积极和消极两方面规定了罪刑法定:

  ,“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;”要求司法机关积极运用、正确行使刑罚权,履行职责,惩罚犯罪,保护人民,不能为犯罪人开脱,有罪不判,重罪轻判。

  ,“法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑。”要求司法机关依法行使刑罚权,该定罪判刑的,要定罪判刑,不该定罪判刑的,坚决不能定罪判刑;对已经犯罪的人定罪量刑也要严格依法进行,不能轻罪重判。不要滥用权力,伤害无辜,侵害公民(包括无罪公民和犯罪人)的合法权益。

  1997年刑法在第三条明确规定了罪刑法定原则,表明我国实行罪刑法定原则的坚决立场。不仅如此,罪刑法定原则的各个派生原则或要求均在我国刑事立法上得到充分的体现。

  1997年刑法修改时,予以废除,体现了我国坚决实行罪刑法定原则的决心。

  3)在溯及力问题上采取从就兼从轻的原则。这符合罪刑法定原则的宗旨——保障人权。

  首先是分解规定那些被实践证明内涵不明确,外延太广的犯罪,如将流氓罪分解为聚众斗殴罪、寻衅滋事罪、强制猥亵妇女罪、侮辱妇女罪、猥亵儿童罪、聚众罪等,分别规定了具体的罪状和法定刑。对实践中存在问题较多的投机倒把罪和玩忽职守罪也作了类似的处理。

  其次是大量采用叙明罪状,将量刑情节细化,刑罚自由裁量的幅度缩小,方便司法机关适用。比如刑法第140条规定的生产、销售伪劣产品罪,就对犯罪主体、犯罪行为、犯罪数额、刑罚种类、罚金数额等作了档次分明的详细规定。

  1)定罪上,在侦查起诉和审判时,对行为人确定罪名必须完全根据刑法的规定,不允许随意定罪。

  2)量刑上,法院在确定罪名后,必须严格根据刑法对犯罪规定的法定刑幅度,按照量刑的原则确定适当的刑罚,不允许脱离刑法的规定随意量刑。

  3)刑罚执行上,刑罚的执行必须严格遵守行刑制度的各项规定,不依法定条件和程序,任何人不得减刑和假释。

  平等就是在权利(利益)分配或义务承担上对相同的人(或情况)给予相同的对待,对不同的人(或情况)给予不同的对待。

  阶级社会里人与人之间基本上是不平等的。少数人拥有特权多数人受压迫受歧视。

  近代西方资产阶级反封建的争中,启蒙思想家提出的口号就是:自由、平等、博爱,因为在封建社会里,资产阶级(市民阶级)地位低下,被贵族阶级看不起,深受不平等之苦。

  资产阶级掌握政权后,大都在本国宪法中确立平等原则。法律面前(法律上)人人平等目前(2017年)已成为大多数国家的宪法原则。

  立法上的平等不是指每个公民都平等地参与立法,而是每个公民在立法上都被平等对待,在权利(利益)分配和责任承担上。相同条件下给予相同的待遇 不同条件下给予不同的待遇。

  即司法机关在实践中适用法律时,对每个人都平等对待,任何人符合条件都要依法授予权利,触犯法律都要依法予以制裁(虽然法律本身的规定可能是不平等的)。

  法律面前人人平等本是宪法原则。世界各国也多把它作为一个宪法原则规定在本国宪法中。

  我国1954年宪法也规定:中华人民共和国公民在法律上一律平等。1975宪法取消了这一规定。1978年宪法也没有恢复这一规定。1982年宪法在第33条重新确认:中华人民共和国公民在法律面前人人一律平等。该第5条还规定:任何组织或个人都不得有超越宪法和法律的特权。

  法律面前人人平等在现实生活中,甚至在一些部门法的立法上也没有得到的落实。

  我国刑事司法中,有罪不判、重罪轻判,颠倒黑白枉法裁判的事情屡见不鲜。为了在刑事法制领域更好地贯彻平等原则,1997年刑法总则第4条规定:对任何人犯罪,在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。

  其含义是:对犯罪行为人,在适用刑法上不分种族、性别、职业、地位、出身、财产状况,一律依照刑法的规定同等地追究刑事责任。

  不允许任何人拥有超越法律的特权,犯罪不受司法追究或重罪轻判;也不允许对任何人在适用刑法上予以歧视,轻罪重判。

  1、定罪平等。行为只要符合刑法规定的某一罪名,都应当依法平等地定罪,不能由于身份、地位不同而将符合重罪的犯罪事实定为轻罪,或将符合轻罪的犯罪事实定为重罪。不允许拥有某种权力的人以权压法,逃避应有的制裁。

  2、量刑平等。犯同样罪之人依照相同的量刑标准处刑罚,不得因行为人出身、财产状况等的不同而减轻或加重刑罚。

  3、行刑平等。即判处同样刑罚的人应当受到同等的待遇。不得因出身、地位、财产状况等的不同而受到优待或虐待。

  罪责刑相适应,又称罪刑均衡,指刑罚的轻重要与犯罪行为的社会危害程度和犯罪分子应承担的刑事责任的大小相适应。

  刑罚的起源发展:远古社会的血亲复仇——家族同态复仇——刑罚(成立国家,制定刑法,以国家的名义对加害者进行惩罚、报复)。

  从源头来看,刑罚本来就具有报复或报应目的。报应在程度上的合理界限就是罪有应得,既不能轻罚也不能重罚,体现的就是公平观念。

  功利主义认为,人们在实施行为(包括犯罪)时都会有代价和收益的功利计算。

  刑罚过轻,犯罪代价过小,犯罪有利可图,会鼓励人们实施犯罪,起不到遏制犯罪的作用。

  刑罚过重,代价过大,又会让行为人觉得吃亏,从而产生报复心理,另一方面也会引起公众对刑罚的恶感,让他们本来对犯罪的讨厌转为对刑罚的讨厌。

  只有罪刑均衡,既能剥夺犯罪收益,又不给罪犯带来过大损害,既让犯罪无利可图,又不会引起各方面的副面作用,才能最大限度地遏制犯罪。

  我国刑法第5条规定:刑罚的轻重应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。

  1、立法上,每个罪名的法定刑的性质、种类和严厉程度应当与该种犯罪行为的性质和社会危害程度相适应。犯罪行为性质和危害程度不同,法定刑的性质、种类和严厉程度也要不同。

  2、司法上,对犯罪人宣告判处的刑罚应当与其犯罪行为的轻重和其承担的刑事责任的大小相适应。

  判处刑罚时首先考虑犯罪行为的轻重,其次要考虑犯罪的情节、犯罪前的表现和犯罪后的态度等,以决定其刑事责任的大小。

  1、对不同犯罪设置不同的刑种。对抢劫、杀人等均规定了死刑。对经济犯罪和财产犯罪一般均规定罚金刑,情节严重的规定没收财产。对比较轻微的犯罪则规定管制或拘役。

  如刑法第133条规定:违反交通运输管理法规,因而发生重大事故,致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役;交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的,处三年以上七年以下有期徒刑;因逃逸致人死亡的,处七年以上有期徒刑。

  根据犯罪行为的社会危害程度和人身危险性的大小,规定了从轻、减轻、免除处罚或者从重处罚的诸多情节。

  传统的重刑思想还根深蒂固地存在,并对刑事立法和司法实践产生影响。必须予以克服。

  2、要对定罪和量刑给与同等的重视。我国审判机关很重视定罪,定罪错误直接导致发回重审或改判,但不太重视量刑,认为多判或少判几年,除非畸重畸轻,无关紧要。

  行刑过程中罪犯变化不同。有的认罪伏法接受改造;有的大错不犯小错不断或在狱中称王称霸。这也对其刑事责任产生影响,该减刑、假释要减刑、假释,该撤销假释的也要撤销假释。

  刑法的生效时间,一般有两种规定方式:一是从公布之日起生效;二是公布之后经过一段时间再施行法。我国刑法于1979年7月1日通过,7月6日颁布,自1980年1月1日起生效;1997年3月14日通过的新刑法的生效日期规定在刑法第452条,即1997年10月1日起施行

  刑法的失效时间,有两种方式:一是国家立法机关明确宣布某些法律失效;二是自然失效,即新的法律的颁布代替了同类旧法的内容,或者由于原来立法的特殊条件消失,旧法自行失效法。

  在溯及力问题上,从刑法第12条推演而来的对于1997年刑法的效力采取从旧兼从轻原则,但是对于对于日后的法律是否具有此效力,存在疑问。即:

  1.对于在新刑法实施以前的行为,如果当时的法律不认为是犯罪的,使用当时的法律;

  2.如果当时的法律认为是犯罪的,依照新刑法的规定应当追诉的,按照当时的法律追究刑事责任,但是如果新刑法不认为是犯罪或者处刑的,适用新刑法。

  3.对司法解释的效力,司法解释本身认为适用从旧兼从轻原则。但是,这就出现一个悖论,司法解释永远是正确的,无论是新法认为无罪或者处罚较轻,还是旧法认为无罪或者处罚较轻,都是有溯及力的。这就存在一个理论的冲突,司法解释作为法律的解释,其效力并不是由法律派生而来。司法解释这种处理实践上有利于司法适用,却威胁着法律本体的权威性。

  刑法的空间效力,是指刑法对地域和人的效力。是指刑法在什么地域范围内对什么人适用,解决的是国家的刑事司法管辖权的空间范围问题。

  1.属地原则,就是单纯以地域为标准,凡是发生在本国领域内的犯罪都适用本国刑法法。否则,均不适用本国刑法。

  2.属人原则,就是单纯以人的国籍为标准,凡是本国人犯罪,无论是发生在本国领域内还是本国领域外,都适用本国刑法;凡外国人犯罪,即使发生在本国领域内,也不适用本国刑法。

  3.保护原则,从保护本国利益出发,凡是侵害本国国家或者公民利益的犯罪,不论犯罪人是本国人还是外国人,也不论犯罪地是在本国领域内还是本国领域外,都适用本国刑法。

  4.普遍原则,从保护国际社会共同利益出发,凡是侵害国际公约﹑条约保护的国际社会共同利益的犯罪,无论犯罪人是本国人还外国人,也不论犯罪地是在本国领域内还是本国领域外,都适用本国刑法。

  5.综合原则,凡是在本国领域内犯罪的,不论本国人或外国人,都适用本国刑法;本国人或外国人在本国领域外犯罪的,在一定条件下,也适用本国刑法。

  我国刑法第6条规定,凡在我国领域内犯罪的,除法律有特别规定的以外,都适用本法。

  犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的,就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。

  (2)领水,即内水领海及其地下层法。内水包括内河﹑内湖﹑内海以及同外国之间界水的一部分(通常以河流中心线为界,如果是可通航的河道,则以主航道中心线为界)法。领海,根据我国政府1958年8月4目的声明,我国领海宽度为12海里法。

  以下两部分属于我国领土的延伸,适用我国刑法:其一是我国的船舶﹑飞机或其他航空器,不论该船舶或者航空器航行或停泊在任何地点。其二是我国驻外使领馆。

  犯罪的行为或者结果有一项发生在我国领域内的,就认为是在我国领域内犯罪。

  (1)在我国境内实施犯罪行为,但犯罪结果发生在国外,如在境内开枪,射伤境外人员

  (2)在国外实施犯罪行为,但结果发生在我国境内,如从境外向境内开枪,杀死境内受害者的犯罪;

  1.享有外交特权豁免权的外国人的刑事责任,通过外交途径解决法。外交代表的配偶及未成年子女享有的豁免权,可以由派遣国政府明确放弃。如犯罪,则可以适用我国刑法。通过外交途径的解决方法有限期离境﹑宣布为不受欢迎的人﹑要求派遣国召回等。

  2.民族自治地方不能全部适用本刑法规定的,可以由自治区或者省级人民代表大会根据当地民族的政治﹑经济﹑文化的特点和本法规定的基本原则,制定变通或者补充的规定,报请全国人民代表大会常务委员会批准施行。

  我国公民在我国领域外犯本法规定之罪的,适用本地法。但是刑法规定的最高刑为3年以下有期徒刑的,可以不予追究。对于特殊主体即国家工作人员和军人在我国领域外犯本法规定之罪的,一律适用我国刑法。

  我国公民在我国领域外犯罪,依照本法应当负刑事责任,虽然经过外国审判仍然可以依照我国刑法予以追究,但是在外国已经受过刑罚处罚的,可以免除或者减轻处罚。此规定既维护司法主权,又避免双重处罚。

  外国人在我国领域外对我国国家或者公民犯罪,法定最低刑为3年以上有期徒刑的,可以适用我国刑法,但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。

  对于我国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行,我国在所承担的条约义务的范围内行使刑事管辖权,适用我国刑法。

  ② “本法规定的最高刑”是指某一条文中与罪行轻重相应的法定刑幅度的最高刑。有两种情况:

  一是某一条文只有一个法定刑幅度时,该法定刑幅度的最高刑既是该条文的最高刑,如:

  第309条:聚众哄闹、冲击法庭,或者殴打司法工作人员,严重扰乱法庭秩序的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。

  第258条:有配偶而重婚的,或者明知他人有配偶而与之结婚的,处二年以下有期徒刑或者拘役。

  二是某一条文规定两个或以上的法定刑幅度时,则行为人实施的犯罪行为应当适用的法定刑幅度的最高刑即为这里的法定最高刑,如:

  第270条第1款: 将代为保管的他人财物非法占为己有,数额较大,拒不退还的,处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处二年以上五年以下有期徒刑,并处罚金。

  刑法第7条第2款:中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的,适用本法。

  国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员,以及其他依照法律从事公务的人员,以国家工作人员论。

  全国人大常委《关于刑法第九十三条第二款的解释》规定: “村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作,属于“其他依照法律从事公务的人员” :

  刑法第450条(军职罪最后一条):本章适用于中国人民解放军的现役军官、文职干部、士兵及具有军籍的学员和中国人民武装警察部队的现役警官、文职干部、士兵及具有军籍的学员以及执行军事任务的预备役人员和其他人员。

  刑法第8条:外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪,而按本法规定的最低刑为3年以上有期徒刑的,可以适用本法,但按犯罪地法律不受处罚的除外。

  刑法第9条:对于中华人民共和国缔结或参加的国际条约规定的罪行,中华人民共和国在所承担义务的范围内行使管辖权的,适用本法。

  本国公民或外国人在本国领域外犯本国刑法规定之罪,虽然可以适用本国刑法,但犯罪地国家也会依据领土原则适用犯罪地国家的刑法,当本国公民或外国人在本国领域外犯罪,经过外国审判,还能否适用本国刑法呢?这就涉及到外国刑事审判的效力问题。对此有两种主张,两种立法例:

  其根据是“一事不再理”和人权原则。这种做法既符合法理,也更注意对犯罪人个人权益的保护,但对于国家主权维护则显得不够:刑事管辖权是国家主权的重要组成部分。

  2)不承认外国刑事判决的效力,认为同一犯罪虽经外国刑事判决,本国依然可以依法追究,但考虑到在外国已受过刑罚处罚,可以减轻或免除处罚。

  这既维护了国家主权(刑事管辖权),又照顾到行为人在外国受过刑罚处罚的实际情况,较好地解决了个人权益维护和国家权力维护的冲突。我国刑法采取了这种做法。

  刑法第10条规定:凡在中华人民共和国领域外犯罪,依照本法应当负刑事责任的,虽然经过外国审判,仍然可以依照本法追究,但在外国已经受过刑罚处罚的,可以免除或减轻处罚。

  指刑法何时生效何时失效以及对生效以前实施的犯罪行为是否适用即是否具有溯及既往的效力。这些问题对刑法的适用至关重要,各国刑法都对此做出明确的规定。

  1、生效时间:两种情况:1)颁布之日起生效;2)规定在颁布一段时间后生效。

  是指刑法生效后,对其生效以前以前实施的,尚未发现、判决或执行完毕的犯罪是否适用问题。它关涉到罪刑法定原则的贯彻实施和人权保障,关涉到刑法(对社会生活)的适应性,也关涉到法的稳定性、严肃性,是刑法时间效力方面的一个重要问题。

  表面上符合罪行法定的要求,但不能完全贯彻罪行法定的人权保障精神,尤其是在新法轻于旧法时。

  (4)从旧兼从轻原则,原则上适用旧法,但当适用新法对当事人有利(处罚较轻)时,则适用新法;

  (5)从新兼从轻原则,原则上适用新法,但当适用旧法对当事人有利(处罚较轻)时,则适用旧法。

  上述后三种的基本精神是一致的,第四种主张更符合罪刑法定原则的要求,因而为我国刑事立法所采纳。

  刑法第12条:“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为,如果当时的法律不认为是犯罪的,适用当时的法律;如果当时的法律认为是犯罪的,依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的,按照当时的法律追究刑事责任,但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的,适用本法。

  所谓“处罚较轻”,是指法定刑较低。法定刑较低指法定最高刑较低;如果法定最高刑相同,则指法定最低刑较低;如果某种罪只有一个法定量刑幅度,法定最高、最低刑指该幅度的最高、最低刑;如果有两个以上的法定量刑幅度,法定最高、最低刑指就具体犯罪行为应当适用的法定刑幅度的最高刑、最低刑。

  商邑既然为关押罪犯之地,所驻部队也是骁勇之流,若非如此,便难以控制此地罪犯。长期以往,形成彪悍民风,商人之善战,也即此始。

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